Il recesso del fideiussore nell’apertura di credito in conto corrente senza predeterminazione di durata. Il garante rimane obbligato sine die?

di admin
Premessa Queste note affrontano una problematica che ha visto intervenire la Suprema Corte con sentenze che a mio parere destano qualche perplessità, lette secondo una prospettiva di analisi economico-aziendale.

E’ il caso del fideiussore receduto che, anche dopo anni dal recesso e a seguito dell’insolvenza della società a favore della quale fu rilasciata la garanzia, risulta obbligato nei confronti della banca per l’importo del debito in essere alla data di efficacia del recesso, nonostante il conto corrente intestato alla società, e sul quale si innestava un’apertura di credito a scadenza indeterminata, sia stato interessato da rimesse in entrata e in uscita. Secondo la Suprema Corte le rimesse in entrata non riducono l’obbligazione del fideiussore, come invece potrebbe ritenersi. Le considerazioni svolte di seguito sono maturate nell’ambito di una consulenza tecnica disposta dal tribunale.
Richiamo in particolare le sentenze della Corte di Cassazione n. 711 del 21/01/1995 e n.7512 del 30/07/1998, spesso citate dalle banche nei contenziosi della specie. Ciò evidentemente senza alcuna pretesa di esaurire qui l’analisi giurisprudenziale.
Nella citata sentenza n.711/95 si legge infatti:
“… non ha consistenza la tesi qui ripresa dal ricorrente, per cui le rimesse attive che affluiscono sul conto dopo il recesso, fino alla chiusura del rapporto creditizio, andrebbero conteggiate a favore del garante in riduzione del saldo esistente alla data del recesso medesimo. Al riguardo, è stato correttamente osservato che nell’ambito dell’unitario rapporto di apertura di credito le rimesse attive e passive che si avvicendano sul conto sono inscindibili, in quanto i versamenti hanno la funzione di ripristinare la disponibilità e di consentire, quindi, ulteriori prelievi.
Nè il rapporto fra banca e cliente può essere considerato in maniera diversa nei confronti del fideiussore, frazionando le rimesse e attribuendo ai versamenti un significato solutorio che non hanno. Stante il vincolo di accessorietà, l’obbligazione del fideiussore è strettamente collegata a quella del debitore principale, sicché essa, tranne che in particolari ipotesi (v. ad es., l’art. 1955 C.C,), Si modifica o si estingue solo in quanto le stesse vicende si sono prodotte in relazione all’obbligazione del garantito; e poiché la posizione creditoria o debitoria di quest’ultimo va determinata – come si è detto – al tempo della cessazione del rapporto di apertura di credito, soltanto il saldo passivo finale del conto è rilevante nei confronti del fideiussore, la cui responsabilità va commisurata, quindi, a tale debito o all’ammontare dell’esposizione al tempo del recesso, a seconda che il primo sia inferiore o superiore a quest’ultima.”
Nella sentenza n.7512/98 si trova conferma:
“… il suddetto giudice si è correttamente uniformato al principio, anche recentemente ribadito, secondo il quale in tema di fideiussione prestata a garanzia di un’apertura di credito in conto corrente, senza predeterminazione di durata, il recesso del fideiussore è operante dal momento in cui viene a conoscenza della banca e produce l’effetto di limitare la garanzia al saldo passivo esistente a tale data, non essendo al garante opponibile l’ulteriore prosecuzione del rapporto di apertura di credito. Tuttavia, poiché l’obbligazione del fideiussore ha lo stesso contenuto dell’obbligazione garantita (non potendo eccedere ciò che è dovuto dal debitore principale ex art.1941, 1 co., c.c.) e diventa attuale quando questa, con l’estinzione del rapporto di credito, viene definitivamente determinata ed è esigibile, l’intervenuto recesso assume rilievo in relazione al saldo finale del conto, senza che – valendo il principio di inscindibilità delle rimesse attive e passive sia nel rapporto tra banca e cliente, che in quello tra banca e garante – le rimesse attive affluite sul conto dopo il recesso del fideiussore e fino alla chiusura del rapporto creditizio possano essere conteggiate a favore del garante in riduzione del saldo esistente alla data del recesso medesimo (Cass. 21 gennaio 1995 n. 711).
Nella prospettiva tecnico-bancaria la tesi in oggetto a mio parere non è condivisibile, non riflettendo la reale operatività della relazione banca-impresa debitrice, nonché i processi di valutazione e monitoraggio del rischio di credito attuati dalla banca, in quanto richiesti da procedure interne e norme esterne di vigilanza. Di seguito si cercherà quindi di analizzare questi profili, per dimostrare che detta tesi descrive una astratta funzionalità della richiamata relazione ed in particolare di un’apertura di credito in conto corrente a scadenza indeterminata.
Aspetti tecnici delle operazioni rilevanti
Nel caso esaminato, dalla ricostruzione del rapporto tra la banca, la società affidata e il fideiussore si evince che gli affidamenti accordati assumevano – tra le altre – le seguenti forme tecniche, molto frequenti nel finanziamento del capitale circolante:
apertura di credito in conto corrente per elasticità di cassa;
apertura di credito, a valere sul medesimo conto corrente di cui sopra, per accreditamento salvo buon fine (SBF) di effetti (essenzialmente “ricevute bancarie”) a «valuta maturata».
A fronte di questi affidamenti accordati all’impresa, la banca aveva acquisito la fideiussione di persona fisica.
Prima di entrare nel merito della problematica qui in discussione, si propongono sintetici spunti dedicati alle caratteristiche delle citate forme tecniche di finanziamento, ai relativi rischi, alle istruttorie effettuate dalle banche per valutare detti rischi, al ruolo delle garanzie nelle decisioni di affidamento o di rinnovo dei fidi. Si tratta di profili conosciuti da parte dei tecnici, ma forse non è inutile precisarli per maggiore completezza delle presenti note.
Con l’apertura di credito in conto corrente per elasticità di cassa, e a valere di regola sul conto corrente ordinario di corrispondenza, la banca notoriamente concede all’impresa affidata la facoltà di effettuare liberamente pagamenti ed emettere assegni anche in assenza di disponibilità da parte del correntista, nei limiti del fido accordato. Tipicamente la dinamica degli utilizzi del fido in conto corrente accompagna la gestione monetaria della società cliente, che ora vedrà prevalere i flussi netti di cassa in entrata, ora quelli netti in uscita. Gli utilizzi del credito accordato risulteranno quindi sempre variabili, anche di giorno in giorno.
L’accreditamento s.b.f. con disponibilità a valuta maturata degli effetti presentati (essenzialmente “ricevute bancarie”) presuppone una richiesta di fido, ma non comporta per la banca, al momento della presentazione degli effetti, anticipazioni per cassa a favore del cliente a fronte di crediti commerciali da questo vantati nei confronti di terzi. L’operatività in oggetto, infatti, prevede l’utilizzo di un conto transitorio infruttifero con funzioni di pura evidenza, nel quale viene accreditato, con “valuta adeguata”, il valore nominale degli effetti presentati. Per valuta adeguata si intende la scadenza media ponderata degli effetti presentati, aumentata di un congruo numeri di giorni di incasso. Alla maturazione della valuta adeguata viene eseguito il giroconto dal conto di evidenza al c/c di corrispondenza.
In altri termini, la società cliente utilizza la banca per l’incasso di propri crediti commerciali, presentando di volta in volta una o più “ricevute bancarie” che la banca metterà a disposizione dei debitori finali contro pagamento dei relativi importi. In aggiunta, la banca si rende disponibile, fin dal momento della presentazione dell’effetto o, più frequentemente, della distinta degli effetti, ad accreditare in futuro sul conto corrente di corrispondenza la somma degli importi degli effetti presentati. La futura data dell’accreditamento rifletterà la media delle scadenze dei singoli effetti, ponderata rispetto agli importi degli effetti stessi e aumentata di un dato numero di giorni a titolo di “giorni di incasso”.
Nel caso di effetti insoluti, la banca provvederà ad addebitare in conto corrente i relativi importi, stornando così il precedente accreditamento effettuato con valuta adeguata.
La remunerazione per la banca è rappresentata da commissioni e spese addebitate al cliente a fronte del “servizio” reso, oltreché dai proventi finanziari che le derivano a seguito di pagamenti delle ricevute da parte dei terzi che mediamente precedono le valute “adeguate” riconosciute al cliente. Il rischio assunto dalla banca risulta quindi limitato al solo caso di effetti per i quali abbia proceduto all’accredito nel c/corrente (a valuta maturata o meglio “adeguata”) del cliente pur non avendo ancora notizia dell’avvenuto pagamento degli effetti medesimi da parte dei debitori finali. Il rischio creditizio per la banca deriva quindi dall’eventualità di esiti i quali, alla valuta maturata, non siano ancora pervenuti alla banca e che eventualmente diano luogo ad insoluti che, riaddebitati, comportino un aumento, non gradito alla banca, dell’eventuale esposizione in conto corrente del cliente.
Il rischio di credito della banca e il rischio del fideiussore
In sede di istruttoria per la concessione o la revisione di affidamenti, notoriamente la banca valuta il “merito di credito” del soggetto richiedente. La valutazione prende in esame informazioni quantitative e qualitative, diversamente pesate in funzione della dimensione del soggetto, della natura giuridica, del settore operativo, del grado di affidabilità delle informazioni di bilancio, e via enumerando. In tal modo la banca stima una probabilità di insolvenza della controparte (sintetizzata di regola in un «rating» numerico), quale che sia l’approccio adottato a tal fine, che può risultare caratterizzato di diversi livelli di sofisticazione e formalizzazione procedurale.
L’acquisizione di eventuali garanzie, reali o personali, non modifica ovviamente la probabilità di insolvenza dell’affidato, tuttavia riduce la possibile perdita in caso di insolvenza. Costituisce in altri termini una sorta di “secondo argine” rispetto a possibili perdite economiche a carico della banca in caso di incapacità  dell’affidato di far fronte ai propri impegni nei confronti della banca stessa. Delle garanzie reali sarà prudentemente stimato il valore. Quanto alle garanzie personali, sarà valutata la generale capacità di reddito del garante, come pure la consistenza patrimoniale dei beni di sua proprietà.
Per lo più gli affidamenti in conto corrente sono a scadenza indeterminata e “a revoca” con stringenti termini di preavviso (spesso un solo giorno). In virtù della clausola “a revoca”, ma di regola non diversamente accadrebbe se gli affidamenti fossero a tempo determinato, la banca si riserva il diritto di ridurre o azzerare il fido in conto corrente concesso, come pure di chiedere la restituzione al cliente degli importi già utilizzati ed espressione di crediti monetari vantati dalla banca stessa. Il diritto di “revoca” sarà evidentemente esercitato ove il merito di credito del debitore, da un lato, o una diversa valutazione delle garanzie, d’altro lato, conducano ad un giudizio non positivo (o meno positivo) con riferimento alla probabilità di insolvenza dell’affidato e/o alla possibile perdita economica per la banca in caso di insolvenza, tenuto anche conto della capienza delle garanzie.
Ciò significa che il recesso del garante, come nel caso oggetto della controversia, a mio parere impone sempre una rivalutazione degli affidamenti concessi, vale a dire eventualmente una riduzione o perfino la revoca integrale dell’affidamento, qualora il rischio percepito dalla banca in termini di perdita in caso di insolvenza sia ritenuto non più accettabile. Se la banca non procede in tal senso, implicitamente conferma gli affidamenti e quindi il proprio giudizio sul merito di credito dell’affidato, e soprattutto conferma che il recesso del fideiussore: a) non modifica la fiducia, in termini di capacità di rimborso dell’impresa cliente, che è alla base dell’affidamento stesso; b) non comporta una stima peggiorativa della perdita in caso di insolvenza tale da imporre una revisione dei fidi.
E’ evidente che il recesso non libera il fideiussore dai suoi obblighi nei confronti della banca, ma pone un tetto massimo a questi obblighi commisurato all’esposizione garantita in essere alla data del recesso, o meglio alla data convenzionalmente fissata in contratto, ad esempio trenta giorni dopo la notifica del recesso (data di efficacia del recesso).
Nel caso di un finanziamento a medio termine (ad esempio un classico mutuo) con rimborso secondo un definito piano di ammortamento (non è il caso che qui interessa), il fideiussore limita la sua garanzia all’importo del debito in essere alla suddetta data convenzionale contrattualmente fissata. Successivi pagamenti delle rate da parte del mutuatario affidato riducono certamente l’impegno del fideiussore; i saldi del conto bancario di finanziamento che accoglie l’esposizione della banca possono riflettere di regola soltanto una diminuzione del debito mediante accreditamenti su detto conto di finanziamento, non anche ulteriori addebitamenti (fatto salvo ad esempio il caso di eventuali interessi moratori).
Diverso è il caso di un affidamento in conto corrente, come nel caso che ci occupa, considerato che detto conto corrente accoglie molteplici accreditamenti, a fronte degli incassi di cui il correntista è beneficiario, ed addebitamenti a fronte dei pagamenti ordinati o degli assegni emessi dal correntista stesso. La controversia che ha ispirato queste note verte di regola proprio su questo punto. Se, come sostiene sempre il fideiussore, gli incassi che risultano accreditati sul conto corrente della società cliente riducano l’impegno del fideiussore, senza considerare quindi gli eventuali importi ulteriormente addebitati dalla banca su istruzioni del cliente. Oppure, come sostiene la banca supportata da pronunce della Suprema Corte, ciò che rilevi sotto questo profilo sia soltanto il confronto tra l’impegno del fideiussore alla data di efficacia del recesso (commisurato alla esposizione a quella data del soggetto garantito) e il debito in essere alla data di escussione della garanzia da parte della banca.  Se detto impegno è superiore al debito in essere, il fideiussore risponderà quindi per l’intero debito al momento dell’escussione; in caso contrario risponderà solo nella misura del debito in essere alla data di efficacia del recesso.
Sotto il profilo tecnico-bancario, d’altra parte, a mio parere non vi è dubbio che, in generale:
a)è responsabilità della banca, come già precisato, rivalutare la propria istruttoria di fido periodicamente, e soprattutto rivalutarla quando sia intervenuto il recesso del garante.   Ciò risponde ai canoni della “sana e prudente gestione”, ma trova nelle  “Istruzioni di  vigilanza per le banche”,  emanate  dalla  Banca  d’Italia, anche un generale punto di riferimento normativo1;
b)la banca potrebbe ridurre o revocare in qualsiasi momento gli affidamenti concessi,  secondo quanto contrattualmente previsto anche nel caso che ci occupa. Ne consegue che, dopo il recesso del fideiussore, gli addebitamenti consentiti sul conto corrente della cliente affidata (successivi rispetto a rimesse a credito dello stesso conto) sembrano riflettere la volontà della banca di mantenere in essere l’esposizione creditizia nei limiti dei fidi accordati, anche eventualmente “di fatto”. Ciò pur a seguito dell’esercizio del diritto di recesso da parte del garante, la cui efficacia sostanziale non può risultare sospesa senza limiti di tempo;
c)ogni rimessa proveniente da terzi a credito del conto corrente della società affidata può pure essere considerata dalla banca il presupposto per consentire altri tiraggi monetari da parte della cliente (secondo la prospettiva operativa tipica dell’apertura di credito in conto corrente), ma nell’ambito di un quadro di rischio obiettivamente mutato, che la banca ha valutato, o avrebbe dovuto valutare, in relazione all’esercizio del diritto di recesso da parte del fideiussore;
d)a mio parere e in esclusiva ottica tecnico-bancaria, suona privo di giustificazione economica e gestionale,  perfino dal punto di vista della stessa banca, che il fideiussore (nella fattispecie, rispetto ad un affidamento a scadenza indeterminata) rimanga obbligato sine die, quindi in ipotesi di escussione anche dopo molti anni dal recesso, per l’importo del debito in essere alla data di efficacia del recesso; ciò quando la banca abbia successivamente consentito continui prelevamenti,  alternati a rimesse di terzi che riducono i saldi creditori della stessa banca, a valere su un affidamento che opera indubbiamente entro un mutato quadro di rischio.  Soprattutto, ma non soltanto, nell’astratta ipotesi di garanzie particolarmente robuste, tale prospettiva tende peraltro a deresponsabilizzare la banca rispetto ai suoi doveri di monitoraggio della probabilità di insolvenza e della stima della perdita in caso si insolvenza, accollando al garante receduto i possibili oneri derivanti dai propri comportamenti che parrebbero in violazione di norme regolamentari che impongono detto continuo monitoraggio, anche con riferimento al valore aggiornato delle garanzie.
Le considerazioni svolte prescindono a mio parere dalla causale delle rimesse dei terzi a credito del conto corrente dell’affidato,  con l’ovvia esclusione degli eventuali accreditamenti, seguiti da analoghi addebitamenti, in utilizzo prima, e a decurtazione successivamente, di esposizioni in conto anticipi o di eventuali altre esposizioni della banca nei confronti dell’affidato. Non rileva qui la distinzione  tra rimesse «solutorie» e «ripristinatorie», né l’entità degli affidamenti in conto corrente formalmente concessi alla cliente o l’esistenza di eventuali situazioni di sconfinamento.  Si tratta di una classificazione mutuata da altri ambiti di indagine tecnico-giuridica (segnatamente in tema di revocatoria fallimentare) che ritengo priva di attinenza con il tema in discussione.
E per giunta l’affermazione secondo la quale nell’apertura di credito in conto corrente “i versamenti hanno la funzione di ripristinare la disponibilità e di consentire, quindi, ulteriori prelievi” (Cass.711/95), il che contribuirebbe a spiegare l’inscindibilità delle rimesse attive e passive, risulta in ogni caso quanto mai inadeguata, anche in relazione al sistema dei diritti-obblighi delle parti, nello spiegare la meccanica dell’operazione. Infatti non vi è alcun reale automatismo nel “ripristino della disponibilità”, considerato che la banca di regola si riserva la facoltà di revoca e di richiedere la restituzione del credito utilizzato con il preavviso “non inferiore” a un giorno, di fatto quindi senza un vero preavviso.
 Ciò che rileva qui è l’entità delle esposizioni effettive alla data di efficacia del recesso del fideiussore  e la dinamica successiva del conto con particolare riferimento alle rimesse di soggetti terzi.  Anche se queste derivano tecnicamente dalla maturazione delle “valute” a fronte di aperture di credito in c/corrente per accreditamento salvo buon fine (SBF) di effetti, come spesso si riscontra nell’operatività di un gran numero di imprese.
Conclusioni
Il contratto di fideiussione prevede sempre, in via generale, una data di efficacia del recesso, data in cui si reputa conosciuta da parte della banca la dichiarazione di recesso. Se questa facoltà di revoca da parte della banca, nel momento in cui il recesso si reputa conosciuto dalla banca stessa, non viene esercitata, il recesso non può risultare “non operante” nei confronti del fideiussore sine die.
Sotto il profilo tecnico-bancario, ma direi anche sotto quello giuridico-legale, non vi è dubbio che l’esposizione in essere ad una certa data (per utilizzo dell’apertura di credito in conto corrente) rappresenti il “credito” della banca a quella data nei confronti del debitore, del quale la banca può chiedere la restituzione in qualsiasi momento (apertura di credito “fino a revoca”). E non vi è dubbio che gli accreditamenti che affluiscano sul conto costituiscono rimborso parziale o totale del debito in essere, con l’effetto speculare di ridurre il credito della banca.
E’ discrezione della banca, contrattualmente ed inequivocabilmente precisata, consentire ulteriori utilizzi oppure ridurre o revocare l’affidamento in presenza di un mutato quadro di rischio.  Se la banca, a seguito di rimesse di terzi a credito del conto del debitore, consente ulteriori utilizzi, manifesta la volontà di continuare a concedere credito al cliente nell’ambito dell’apertura di credito a scadenza indeterminata.
Non può a mio parere ritenersi che il fideiussore sia chiamato a garantire anche questi utilizzi successivi alla data di efficacia del recesso, utilizzi che costituiscono una concessione al cliente rispetto alla quale la banca ha piena facoltà.  E tale garanzia non avrebbe per giunta alcun limite di durata: nella fattispecie la banca ha richiesto al fideiussore la restituzione del saldo debitore sul conto corrente esistente ad una data oltre due anni dopo la data di efficacia del recesso,  ma – seguendo la tesi della Suprema Corte – avrebbe potuto farlo anche dopo dieci o venti anni, sia pure nei limiti di importo rappresentati dal saldo debitore all’epoca del recesso.
Concludo sottolineando che, se la reale operatività della garanzia fideiussoria fosse quella rappresentata nelle citate sentenze, ci troveremmo di fronte a contratti, predisposti dalle banche e riportati su formulari prestampati, che sul punto quanto meno difettano di trasparenza in merito alla reale portata del recesso. Contratti che difficilmente potenziali garanti sarebbero disposti a sottoscrivere consapevolmente in quei termini. E che certamente mai una banca, che pure è in generale operativamente attiva anche sul fronte delle garanzie nelle quali essa stessa assume il ruolo del fideiussore, sottoscriverebbe alle condizioni suddette. Ritengo quindi «quanto meno» di suggerire il superamento dell’asimmetria informativa a favore della banca ed esplicitare contrattualmente a chiare lettere la natura dell’impegno che, secondo le pronunce della Suprema Corte, assume il fideiussore nell’apertura di credito in conto corrente senza predeterminazione di durata.

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